借打手機據(jù)為己有犯罪性質的認定

【案情】

       2016年12月18日，年滿16周歲的被告人張某和未滿14周歲的郭某來到某網(wǎng)吧，張某指使郭某以借打手機名義獲取財物，由郭某物色并選擇了正在專注上網(wǎng)的被害人吳某，郭某向吳某提出借打手機，吳某當即將自己一部價值2200元美圖M6的手機借給郭某。郭某先假裝打手機后趁吳某不注意之機，迅速逃離現(xiàn)場。案發(fā)后，手機已返還被害人。

     【分歧】

       本案爭議焦點是：被告人張某指使未滿14周歲的郭某實施借打手機并據(jù)為己有行為的定性，即張某構成盜竊罪還是詐騙罪？

       第一種意見認為構成詐騙罪。張某指使未滿14周歲的郭某實施犯罪，屬于間接正犯，其應獨立承擔刑事責任。其指使郭某利用借用手機打電話這一幌子將手機占為己有的行為，符合詐騙罪特征。

       第二種意見認為構成盜竊罪。雖然被害人以借用的形式將手機交到郭某手中，但該交付行為并非是刑法意義上的財物處分行為，并不導致“占有”關系的轉移。被害人認識的內容是在自己控制下暫時的借用，而非處分型的出借行為，在事實上及一般社會觀念上說，其仍然支配和控制著手機，被指使人郭某趁其不注意將手機拿走，應認定為盜竊罪。

      【解析】

       筆者贊同第二種意見，理由如下：

       被告人行為并非刑法意義上的詐騙。詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構事實、隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大公私財物的行為。而“致使對方產生錯誤認識而處分財產”是刑法意義上詐騙罪的要件之一，且必不可少。因此在認定某一行為是否構成刑法意義上的詐騙行為時，應正確理解上述中的“處分”含義。這里的“處分”，雖然并不是財物所有人即被害人的真實意思，但是在彼時彼地的具體情況下，被害人是自愿將財物贈與或者借給被告人的。例如，被告人因外出被盜而身無分文，便冒充被害人父親的老戰(zhàn)友，向被害人借款1萬元，被害人也相信并向其出借1萬元。這里的出借，則是處分型的出借，即一經(jīng)出借，財產所有人對其財物則“失控”，其財產所有人也知道自己失控并知道且愿意讓借用人實際控制。這種形式的出借，我們可以稱之為“處分”型出借。

       本案被害人吳某雖然也是向被告人指使的未滿14周歲的郭某出借手機，但并非是“處分”型的出借，因為此時被害人對其手機并未“失控”，仍然是在其控制下暫時的出借，而非是在借用人控制下的借用。這種情況通常發(fā)生在陌生人或者不大熟悉的人之間臨時瞬間的借用。本案即屬于此種情況，張某指使的郭某乘財產所有人不注意離開現(xiàn)場，其并不敢公開離開。這也正反映了這種情況，也正說明被告人占有可控制財產是違反財產所有人的意愿（如果是處分型出借，借用人完全可以公開離開現(xiàn)場而不用害怕被財產所有人發(fā)現(xiàn)）。因此，本案被害人出借手機的行為并不符合詐騙罪對財產的“處分 ”這一核心要件。

       被告人行為完全符合盜竊罪的特征。盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大公私財物或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為，核心是秘密竊取，未經(jīng)財產所有人同意而占有其財產。本罪與詐騙罪中行為人獲得財產最大區(qū)別在于：前者行為人取得財產，財產所有人或者管理人是不知情的，是違反其意愿的；而后者行為人取得財產卻是知情的，在處分財產的當時是符合其意愿的。本案中，在被告人指使郭某實施犯罪行為時，被害人顯然不是在張某或受其指使的郭某控制之下而將自己的手機贈與或者以“處分”的形式借給張某或郭某使用，且對方是趁被害人不注意之機將手機拿走逃離現(xiàn)場，因此違反了被害人的意愿，具有秘密竊取的特征，且符合盜竊罪的其它構成要件。

       在司法實踐中，有些犯罪分子為達到非法占有他人財物的目的，而往往先實施通過虛構事實暫時將財物占有，再分散財物所有人或者管理人的注意力，然后乘被害人不注意將財物實際控制后再占為己有，本案即屬于此種情況。本案中，被告人指使郭某借用手機打電話的行為，即是行為人乘手機主人不注意盜竊手機的先行準備行為。后一個行為，即乘手機主人不注意帶手機逃離現(xiàn)場的行為，才是本案行為人實施的核心行為，而前一個行為只不過是被告人實施的準備行為或是創(chuàng)造條件的行為。

       綜上，本案被告人的行為并非是詐騙行為，其行為符合盜竊罪的特征及要件，因此應認定為盜竊罪。